A propósito de las más recientes sentencias de la CC sobre los requisitos de procedencia de la acción de protección, especialmente aquellos previstos en el artículo 40.3 de la LOGJCC (Inexistencia de mecanismo judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho) y en el artículo 42.4 (agotamiento de la vía ordinaria contencioso administrativa, salvo cuando se demuestre que son inadecuadas o ineficaces), varias observaciones:
- Es absolutamente adecuada la cronología jurisprudencial que hace el voto concurrente de las juezas Andrade y Cárdenas: inicialmente los jueces utilizaban estas dos normas para recurrir a la manida fórmula de la “mera legalidad” con la que simplificaban la motivación para negar las acciones de protección. De ahí surgió la necesidad jurisprudencial de resaltar el objeto fundamental de la garantía contenida en la cláusula constitucional: amparar de manera directa y eficaz los derechos constitucionales; así como el principal requisito de procedencia: la vulneración de esos derechos. Entonces surgió el precedente 001-16-PJO-CC y la obligación de motivación reforzada para las garantías jurisdiccionales de la 1158-17-EP/21 y demás posteriores que reforzaron esa línea. Pero hay algo adicional que también es advertido en ese voto concurrente: la incompatibilidad constitucional que existe entre las dos normas de la ley con el objeto y procedencia de la garantía establecido en la Constitución: efectivamente la ley convierte en subsidiaria y residual la garantía mientras que la CRE la instituyó como un mecanismo DIRECTO.
- Debido al evidente abuso que se hizo de las garantías jurisdiccionales en general y especialmente de la Acción de Protección, el Habeas Corpus y el Habeas Data en varios casos de connotación nacional, con las consecuentes críticas que se enfilaron hacia la Corte, se produjo un cambio en la línea jurisprudencial, sin que exista alejamiento explícito del precedente, que inició con la elaboración de un catálogo referencial de asuntos que no eran susceptibles de acción de protección, especialmente a partir de la sentencia 2006-18-EP/24, que se ha ampliado exponencialmente, al punto que actualmente se pueden registrar aproximadamente 90 casos de improcedencia.
Posteriormente la Corte desarrolló los criterios de improcedencia manifiesta e improcedencia desnaturalizante a partir de la sentencia 1791-22-EP/25, catalogando al primero como un caso de error judicial; y al segundo, como uno de arbitrariedad, en los que la Corte en muchas ocasiones de manera acertada, pero en tantos más, de forma desproporcionada, no ha escatimado en señalar responsabilidad disciplinaria y hasta eventualmente penal para jueces y abogados, lo que por una parte ha cumplido con el propósito inicial de frenar los abusos que efectivamente se cometieron y solventar la crítica pública, pero que paulatinamente se ha convertido en un mecanismo de disuasión que produce un efecto inhibitorio en los jueces que conocen garantías jurisdiccionales y especialmente acciones de protección y erigiéndose también en una forma de vulnerar la independencia judicial.
De esta manera, mediante la ampliación del catálogo de excepciones y mediante la aplicación los criterios de improcedencia manifiesta o desnaturalizante, de manera progresiva y consistente, se ha limitado la posibilidad de acceso a la garantía, afectando la tutela judicial efectiva y se ha condicionado el análisis de procedencia de la acción, a una suerte de lista de control cerrada que inicia con la verificación de la pertenencia del legitimado activo a grupos de atención prioritaria y termina con la enunciación (casi nunca motivada) de que existen vías procesales ordinarias para la defensa de los derechos, pese a que la Corte se ha cuidado, para eludir el abandono explícito del precedente, de formular la cláusula abierta de la remisión a las nociones de dignidad humana y autonomía como criterio de ajuste sobre la relevancia constitucional, configurando de esta manera una versión más sofisticada de la repudiada mera legalidad inicial.
- Como corolario, en este año la Corte ha expedido dos sentencias fundamentales: 1725-25-JP/26 y 2692-24-JP/26 donde se avoca a desarrollar los criterios de idoneidad y eficacia de los medios procesales como herramienta que permita a los jueces diferenciar entre las vías ordinarias y la procedencia constitucional y para ello empieza por definir los términos empleados. En el caso de la idoneidad, sostiene que sería la aptitud del medio judicial ordinario para satisfacer las pretensiones o peticiones del accionante; y en el caso de la eficacia, se refiere a ella como la capacidad real de la vía ordinaria para dar una respuesta adecuada a las circunstancias concretas del accionante.
Como toda definición, la elección de las propiedades relevantes y la consecuente caracterización del objeto definido es una operación discrecional de quien presenta la definición, el detalle es que en este caso lo hace nada menos que la Corte en tanto que intérprete auténtico de la Constitución y guardián de su supremacía frente al resto del ordenamiento jurídico, razón por la cual, esa selección de propiedades relevantes debería ser mucho más cuidadosa, responsable y sujeta a un mayor escrutinio deliberativo, tanto interno de sus propios jueces, como externo, a partir de la información que puedan proveer otros operadores jurídicos (jueces de instancias, abogados, Consejo de la Judicatura, etc) que serán los destinatarios directos de esas definiciones normativamente vinculantes.
- La primera crítica que se puede hacer a la definición de idoneidad es que se conforma con la acepción más restringida de aptitud, que a su vez en el lenguaje ordinario se define como capacidad, habilidad, facultad o potencial y de esta manera, el efecto pragmático de la definición al momento de ser aplicada por los jueces que analicen la pertinencia de la vía constitucional, les conducirá con facilidad a establecer algo que además es verdad: en la generalidad de controversias que plantean la vulneración de un derecho existe potencialmente una vía ordinaria que sea apta para analizar el caso; mucho más si se tiene en cuenta que sistemas jurídicos como el nuestro contemplan por una parte la obligación general de administrar justicia; y por otra, la cláusula general de cierre en materia procesal de las vías ordinarias en cuanto al procedimiento.
- Para lidiar con esto, aunque seguramente sin proponérselo, el voto mayoritario de esas sentencias (en este caso merece la pena destacar la existencia de votos concurrentes que difieren de la opinión mayoritaria precisamente en cuanto a este punto), ofrece tres criterios adicionales, igualmente amplios y que no resuelven el problema de su indeterminación; a saber: a) características procesales del mecanismo ordinario; b) objeto “esencial” de la controversia; y c) pretensiones.
Sobre las características procesales es necesario precisar que además del proceso penal, que tiene regulación propia en el COIP, los demás proceso se encuentran regulados en el COGEP y salvando las diferencias estructurales que existen entre procesos de conocimiento y de ejecución; así como la existencia de dos audiencias para una clase de procedimientos (preliminar y de juicio) o única para otra (audiencia única que concentra todas las fases), todos comparten más o menos las mismas características: fase de proposición (demanda, contestación y reconvención, ésta última en los casos expresamente previstos, donde además se anuncia la prueba); fase de saneamiento y fijación del ámbito de la controversia; fase del ejercicio probatorio y de la contradicción (alegatos iniciales, admisibilidad y práctica probatoria); fase de alegatos finales; valoración de la prueba y emisión de la sentencia.
De esta manera, no existen características procesales que aporten una o más propiedades relevantes de los procesos, por así decirlo, ordinarios, que permitan calificarlos privilegiadamente como más idóneos frente a los procesos mediante los que se tramitan las garantías jurisdiccionales, que no sea la mayor amplitud de los espacios y tiempos en los que se pueden debatir los hechos, evacuar y valorar las pruebas, de los que no se dispone en los constitucionales, caracterizados en cambio por los principios de inmediatez y formalidad condicionada, pero entonces el criterio a observar no debería ser la enunciación general de las características procesales, sino específicamente, la necesidad de un debate más exhaustivo, según los hechos del caso y la necesidad de probarlos.
En cuanto al otro criterio, no se entiende bien a qué se refiere la Corte con la expresión objeto esencial de la controversia pues igualmente en términos generales siempre el objeto de una litis será expresar inconformidad con las actuaciones u omisiones provenientes del estado o de los particulares, que afectan situaciones jurídicas o fácticas concretas de quienes se ven avocados a recurrir a la administración de justicia; ya sea para impugnarlas, para solicitar que se las reconozcan o para demandar que se las instituya. Estos son esencialmente los objetos que plantea quien ejerce el derecho de acción; distinto es que la multiplicidad de la casuística materialice en cada proceso un reclamo específico, como la impugnación de una destitución; el reconocimiento o la extinción de una obligación; la declaratoria de un derecho o de un estado de cosas; la rectificación de un dato personal; el acceso a la información pública; la arbitrariedad de una privación de libertad, etc., razón por la cual, hablar del objeto esencial de las controversias sin proporcionar un criterio más preciso de ajuste, termina convirtiéndose nuevamente en una fórmula vacía. Entonces, la mayoría de la Corte nos queda debiendo precisamente la respuesta a la pregunta fundamental ¿cuál es entonces el objeto esencial específico de las controversias constitucionales?.
Finalmente, en cuanto a la pretensiones, no queda mucho más que adherir a lo expresado por el voto concurrente de las juezas Andrade y Cárdenas: la Corte no puede inducir a que los jueces a quienes se plantea una eventual vulneración de derechos renuncien a su función de garantes de esos derechos para convertirse en administradores de las pretensiones bien o mal planteadas por los demandantes y que a partir de ello distribuyan los casos entre las jurisdicciones ordinaria o constitucional.
- Por otra parte, el criterio de eficacia se concentra en las circunstancia particulares del caso, para lo cual, de manera enunciativa se refiere a cuestiones tales como: a) urgencia de la respuesta; b) situación concreta del accionante; c) especial vulnerabilidad; c) afectación notoria y grave a la dignidad humana o a la autonomía personal; d) objeto del proceso ordinario; y e) resultado previsible de acudir a esa vía.
Sobre esto, es conocido que paradigmáticamente los casos que mayor controversia generan (difíciles) para distinguir la adecuación de la vía constitucional, son aquellos que también pueden ser impugnados mediante la jurisdicción contencioso administrativa; esto entre otras cosas porque como regla, la acción de protección es un mecanismo de tutela de derechos frente a actuaciones ilegítimas del poder público y excepcionalmente, de los particulares. Si se aplican entonces los subcriterios provistos por la mayoría de la Corte a este tipo de casos, el resultado debería ser que en las actuales condiciones institucionales de la justicia administrativa nunca debería preferirse la vía ordinaria a la vía constitucional, pues bien sabido es que tanto el modelo de distritalización de los tribunales, como la falta de jueces y las precarias condiciones en que ejercen sus funciones, ha redundado en tiempos absolutamente excesivos de retraso en el trámite de las causas y consecuentemente en la oportunidad de las respuestas, por lo que el resultado previsible de acudir a esa vía es que en muchas ocasiones los daños ocasionados por las actuaciones ilegítimas, ilegales o arbitraria de las diferentes administraciones públicas se vuelvan irreversibles.
- Sin perjuicio de todo lo afirmado, lo cierto es que la mutación de la línea jurisprudencial de la Corte ha invertido la prioridad del análisis sobre la procedencia de la acción de protección, del centro de gravedad que siempre fue establecer en primer lugar la eventual vulneración de derechos- lo que además es compatible con el objeto explícito de la garantía previsto en la Constitución- hacia los polos del análisis sobre la inexistencia de otros mecanismos judiciales alternativos o sobre la pertinencia de la vía ordinaria, instituidos mediante ley; lo que terminará ocasionando sin duda alguna el colapso de la garantía y ahora sí, su auténtica desnaturalización para convertirla en subsidiaria y residual, en lugar de directa y eficaz.
- Por último, aunque no menos importante, ya que la Corte se ha empeñado en elaborar criterios de control y que dos de ellos son la dignidad humana y la autonomía personal, es necesario exigirle también que aclare en su jurisprudencia cuál es la noción de dignidad humana y cuál la de autonomía personal que está empleando, para de esta manera saber si se decanta por alternativas objetivistas, esencialistas (ya que le gusta usar la expresión), relativistas, conservadoras, liberales, consecuencialistas o paternalistas, pues tal determinación tiene la consecuencia práctica de orientar a los justiciables en la forma de presentar las acciones para que finalmente sean admisibles y procedentes, a la luz de las preferencias de la Corte; o arriesgarse a las consecuencias de la inadmisión o la improcedencia y en el evento de que los casos lleguen a la Corte, a la amenaza de las improcedencias manifiesta o desnaturalizante acompañadas de declaratorias jurisdiccionales previas, abusos del derecho y hasta posibles prevaricatos.
- Finalmente, sería deseable también que la Corte haga explícita cuál es la teoría general de los derechos fundamentales a la que adhiere (al menos en su composición mayoritaria) porque si más allá de sus devaneos jurisprudenciales, se entiende que el objeto central de la acción de protección es sancionar la vulneración de derechos constitucionales, será necesario entonces saber qué entiende la Corte por tales derechos: si solo los positivados; si los subjetivos; si también los morales; si los entiende solo como límites o también como mecanismos de promoción; así como cuál es su ámbito de protección: si solo su núcleo esencial; si se debe separar entre sus dimensiones iusfundamentales y de legalidad estricta; etc. Y por último, frente a los casos de tensión entre derechos, sería deseable también que transmita a los usuarios del sistema, cuál de las tesis para resolver esas tensiones va a utilizar: conflictivista, no conflictivista, especificacionista, de los límites internos y externos, etc; así como si va a decantarse por una prioridad de alguna de ellas o si son igualmente todas admisibles a condición de que se encuentren bien argumentadas.
Digo porque si se va a enfatizar jurisprudencialmente en los contenidos de teoría y filosofía del derecho, resulta necesario entonces hacerlo BIEN y COMPLETO.